新《公司法》背景下公司减资实务难点与重点

                            原创  张士举 戴日辛

背景提要

2023年12月29日，全国人大常务委员会通过了修订后的《公司法》[以下简称新《公司法》或《公司法》（2023）]。修订后的公司法即将于2024年7月1日生效实施，新《公司法》关于注册资本需要在5年内全部实缴到位的要求，新《公司法》实施之前登记设立的公司，也需要将出资期限逐步调整至符合新《公司法》要求的期限内。《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》给存量公司设置了3年的过渡期，即存量公司应当在2027年6月30日前按照新《公司法》的要求调整出资期限。即便给与3年的过渡期，但存量公司任然面临较大出资压力，部分公司和股东寻求通过减资方式降低注册资本。但是，透过减资程序降低股东的出资压力是建立在减资合规的前提下，如果减资本身行为并不合规，不仅不能降低股东的出资责任，反而会徒增股东的风险。因此减资程序和减资内容均要合法合规，才能保障风险可控。

一.新公司法与老公司法

关于减资的演变的重大变化

(一)公司减资制度演变

新《公司法》在旧《公司法》的基础上，在吸收了公司法系列司法解释以及典型的判例的基础上，对过去公司减资实践中具体存在的热点问题作出了集中规定。具体在减资上面包括肯定“形式减资”，明确不同比例减资的法律地位，并确定不同比例减资需要股东会一致同意通过的减资规则，规定违规减资的法律后果与具体法律责任三个方面。以下表格为“新老公司法”对比解释：

老《公司法》	新《公司法》
中华人民共和国公司法（2018修正） 第一百七十七条 【编制减资公司资产负债及财产清单】 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 【减资公告】公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。 【减资时债权人要求担保的权利】债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。	中华人民共和国公司法（2023修订） 第二百二十四条 【编制减资公司资产负债及财产清单】公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 【减资公告】公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。 【减资时债权人要求担保的担保的权利】债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 【同比例减资原则及非同比例减资的适用条件】公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。 第二百二十五条  【形式减资及条件】公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。 【形式减资的通知义务】依照前款规定减少注册资本的，不适用前条第二款的规定，但应当自股东会作出减少注册资本决议之日起三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。 【形式减资分配利润的条件】公司依照前两款的规定减少注册资本后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前，不得分配利润。 第二百二十六条  【违法减资的责任】违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第十四条  【抽逃出资责任】股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 《九民纪要》 6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。	中华人民共和国公司法（2023修订） 第五十三条  【抽逃出资的责任】公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。 第四十九条 【缴付出资】股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 【瑕疵出资的责任】股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。 第五十四条  【股东出资期限加速到期】公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

（二）以减资形式弥补亏损

旧《公司法》仅仅规定了实质减资，对于实践中大量出现的形式减资未有涉及。最高人民法院在其法官会议纪要中将形式减资定义为公司只减少注册资本额，注销部分股份，但不使公司净资产流出的减资方式。并且肯定形式减资作为彰显公司注册资本信用的有力手段。实践中部分法院并不认可形式减资的效力，反而参照股东出逃出资要求公司对债权人承担赔偿责任。新《公司法》在总结既有典型判例的基础上，肯定了形式减资的形式，将形式减资定义为减少注册资本以弥补亏损，并且规定形式减资不得向股东分配出资款，也不免除股东的出资义务。这一规定与之前的最高法《会议纪要》以及肯定形式减资判决的思想相一致。

（三）不同比例减资的严格限制以及减资规范对投资机构的重大影响

 减资可以分为同比例减资和不同比例（定向）减资，旧《公司法》对同比例减资决议规定为需通过代表“2/3以上股权多数决”，却没有定向减资的规则。司法实践因此产生了关于定向股东会决议通过比例的争议。新《公司法》采纳了现行裁判的主流观点，规定有限公司不同比例减资必须经过全体股东的一致同意，或者股份有限公司不同比例减资可以分为同比例减资和不同比例（定向）减资，旧《公司法》对同比例减资决议规定为需通过代表“2/3以上股权多数决”，却没有定向减资的规则。司法实践因此产生了关于定向股东会决议通过比例的争议。新《公司法》采纳了现行裁判的主流观点，规定有限公司不同比例减资必须经过全体股东的一致同意，或者股份有限公司不同比例减资必须有章程另有规定。

    可以理解同比例减资为原则，非同比例减资为例外，这是新《公司法》关于减资规范的基本立法逻辑。这一规定对投资机构如投资基金和上市公司等对外投资中，在投资协议中约定以定向减资方式退出的带来了巨大影响。首先定向减资受到严格限制，一般禁止定向减资；如果需要以定向减资方式作为投资退出方式，需要严格遵守非同比例的程序。对于有限公司的非同比例减资来说，必须经全体股东的一致同意；针对股份有限公司非同比例减资则必须有公司章程的规定。新《公司法》对于非同比例减资的规定体现了保护中小股东的立法价值取向，有限公司全体股东的同意，以及股份公司章程规定的要求避免了有限公司和股份公司大股东利用优势地位，强行决定通过非同比例减资。

    回到投资的实务中，大部分投资基金关于以减资方式实现退出，在投资标的公司为有限公司形式的如果没能通过全体股东一致同意；或者在投资标的公司为股份有限公司形式的，仅有协议约定，而没有在标的公司章程中做明确规定的，则会因违反《公司法》的强制性规定而无法履行。

    简言之，针对投资机构而言，需要针对过去存量投资项目的投资协议中的退出条款进行全面梳理和系统评估，以制定根据新《公司法》调整和优化方案。否则过去约定的以减资方式退出条款，就会成为空中楼阁。

（四）建立违法减资惩罚机制

    旧《公司法》仅仅规定了减资的程序，但并没有涉及公司减资未履行程序的法律后果。实践中法院对于违法减资行为，依据公司是否抽回本金，比照抽逃出资责任进行认定适用，要求减资股东就债务不能清偿部分对债权人承担补充责任。这种以抽逃出资的责任代替违法减资的责任的方式实际上并没有惩罚违法减资的行为，对债权人的保护不足，更没有直接保护公司自身的利益。而部分法院不认可形式减资的态度，又增加了公司减资的难度，在事实上造成了“公司先偿债再减资”的僵局。有孛于公司依据经营情况，灵活调整其注册资本的制度本意。

    新《公司法》第二百二十六条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”。新公司直接规定违法减资的由减资股东恢复原状，违法减资如果给公司造成损失的，由违法减资的股东及负有责任的董监高承担赔偿责任。新《公司法》填补了旧《公司法》关于违法减资责任的立法空白，明确了公司、股东以及董监高各自的违法减资责任，建立了完备的违法减资惩罚机制。

1.股东的责任

    新《公司法》项下，违法的股东应当向公司返还出资款。具体而言，已经实缴的股东应该返还减资款，未实缴的股东应当马上恢复股东出资的原状。而如果股东对公司造成损失的，还需要承担赔偿责任。

2.董监高的责任

    新《公司法》项下，对股东违法减资行为造成公司损失负有责任的董监高，与违法减资的股东对公司承担赔偿责任。

3.公司责任

    依据新《公司法》第二百五十五条的规定“第二百五十五条公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”。因此，新《公司法》中公司的违法减资为行政责任，需要缴纳一万元以上十万元以下的罚款。

4.形式（非同比例）减资的责任

    新《公司法》项下，形式减资的股东不需要对公司或者债权人直接承担责任。新《公司法》同样免除了形式减资公司对债权人的通知义务，公司仅需在报纸或国家企业信息公告即可，债权人也无权要求公司提供担保或者提前清偿债务。

二.减资的主要商业目的和类型

（一）减资的主要商业目的

   在实际操作中，公司减资的商业目的多种多样。具体而言，可以分为以下几种情况：1.为了让股东能够变现股权而进行减资；2.目标公司为了满足并购方的需求而减资；3.为了消除巨额出资义务而减资；4.为了满足外来投资者的需求而减资；5.为了调整公司的股权结构而减资；6.投资方以及减资的方式退出项目公司；7.通过减资进行合理税收安排”等等。

（二）减资的类型

实践中，减资可以依据减资的公司类型，分为有限责任公司减资和股份有限公司减资；按照减资公司是否为上市公司，分为上市公司减资、未上市股份公司减资；按照注册资本实缴可以分为已经实缴公司的减资和未实缴公司的减资；根据减资是否产生股东退出的情形，减资又可以分为“交易减资”和“非交易减资”。交易减资涉及股东的退出，减资股东与其他股东之间存在交易关系，并签订减资协议。而非交易减资通常发生于不良资产剥离中，全体股东一起减资，相互之间不存在交易关系。

三.减资到多少为宜

注册资本确定的主要因素

（一）有限公司确定注册资本的一般原则

    新《公司法》要求有限公司股东必须在五年内实际缴付注册资本，并且明确规定了公司未实缴出资的惩罚。因此，公司最好依据自己经营的实际情况、股东的出资能力，确定合理的注册资本，以避免因未实缴出资而受到行政处罚以及其他不利的法律后果的情况。

（二）根据经营策略适当调整注册资本

01  公司业务以存量型为主

如果公司经营策略以存量业务为主，短期之内不具有融资扩大经营的需求，则公司可减少注册资本的数额。依据《公司法》的规定，股东以其出资对外承担责任。如果公司经营策略以存量业务为主，短期之内不具有融资扩大经营的需求，则公司可减少注册资本的数额。依据《公司法》的规定，股东以其出资对外承担责任。低数额的注册资本通过限制公司对外承担责任的能力来降低公司扩张经营的风险，减少了股东对外承担责任的范围。在经济下行期，对企业的存续起到了保护的作用。

02 扩张型公司

而若企业属于扩张型公司，具有拓展业务、融资、增资等方面的需求，公司在自己承受能力范围内根据业务需求将注册资本提高。如前所述，公司注册资本起到公司对外承担责任的公示效力。因此，高数额的注册资本等于高风险承担能力，有利于取得客户及市场对公司的信任，对拓展业务具有积极意义。

    就有融资、增资需求的公司来说，投融资、增资，交易协议的拟定过程、增资的程序都是冗长的，有关商业谈判的主体可能涉及到多方当事人，有限公司的增资，投融资还会涉及老股东的优先购买权，而部分交易协议更是会涉及一些投资方或者老股东的特殊条款如“托售权”“对赌”等。若融资前公司注册资本的数额过低，则容易造成公司创始团队的股权比例快速稀释。因此，扩张型公司应保持适当数额的注册资本，避免在融资中被稀释过快，最终影响公司控制权。

03 包括投标对注册资本的要求 

    依据，国务院办公厅关于印发《全国深化“放管服”改革着力培育和激发市场主体活力电视电话会议重点任务分工方案的通知》（国办发〔2021〕25号的要求，招投标活动不得设置对投标供应商注册资本金的要求。首先该文件属于政策，效力等级尚未上升为法律。实践中具体项目招标部分仍然要求投标方有注册资本的具体要求。所以公司在实际投标中仍然需要响应和满足招标方对注册资本的具体要求。

04 企业资质或行业资质的维护对注册资本的要求

    部分行业资质维护对注册资本的要求。我国部分行业对注册资本存在最低数额的要求，这些行业主要有金融行业和文化、运输、工程、旅游类行业。

（三）拟上市公司的注册资本的确定

    而各大交易所对其上市公司也有最低注册资本的要求。因此，对于拟上市公司来说，其注册资本的确定应当满足各交易所《上市规则》的要求，符合《上市规则》的股本要求，以减少上市申报的风险。具体而言，拟上市公司的注册资本应当不低于3000万人民币。

    需要注意的是，实践中，提请上市IPO申请的公司的注册资本远远高于交易所《上市规则》的要求。据笔者统计，2022年光伏胶膜产业上市公司的平均注册就为4.21亿元，且最低的注册资本的为海优新材的8000万元。

四.减资的涉税问题

形式减资不涉及税务问题，实质减资则涉及税务问题，因为实质减资系公司向股东返还财产，依法应当缴税。自然人股东和法人股东的缴税的规则各不相同，在此分别讨论：

（一）自然人股东

如果自然人股东在减资中收到金额大于其出资金额，其减资金额应当按照“股权转让所得”缴纳个人所得税。具体计算方式为：“应纳税所得额=个人取得的股权转让收入-原实际出资额（投入额）及相关税费”需要注意的是，股权转让收入是指股权投资项目中的所有收入，不仅仅局限于减资所获款项，也包括因股权争议所获得赔偿金、违约金等。

    如果自然人股东在减资中收到金额小于出资金额，并且其无正当理由说明原因的，则由税务局核算该部分收入定价合理性，并依法缴纳个人所得税。如果自然人股东在减资中收到金额小于出资金额，但有正当理由说明的，则其无需再缴纳任何税赋。

（二）法人股东

法人股东的减资。如果减资款是初始资金的部分，则其为投资回收，不需要缴税。如果减资款属于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，则该部分为股息，依法不需要缴税。法人减资款其余部分则为投资资产转让所得，依法应当缴税。

五. 减资的法定程序

依据《公司法》、《公司注册登记管理条例》公司的减资流程包括：

①作出股东会决议，股东会决议应当由代表三分之二以上表决权的股东决议通过，决议内容应当包括减资的数额、具体方式；

②修改公司章程，主要应当包括减资后的注册资本，以及认缴出资的截止日期；

③编制资产负债表和财产清单；

④履行通知义务，实质减资自减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告；形式减资，只需于三十日内履行公告义务；

⑤清偿债务或提供担保；

⑥办理工商变更登记，发布减资公告后45日后方可进行工商变更登记。

六.结语

新《公司法》在老《公司法》的基础上，吸收现有的审判判例的思想和司法解释，对过去五年中司法实践中的问题作出了回应，体现了鲜明的保护债权人的立法价值取向。新《公司法》严格规定了减资的程序，确立同比例减资为原则，非同比例减资（定向减资）为例外，增加了公司减资可以在国家企业公示系统公布减资信息的新途径。新《公司法》还建立了违法减资的法律惩戒机制，具体规定了公司、股东、董监高的违法减资的行政责任和民事责任，加大了对违法减资的惩罚力度。新《公司法》更加关注公司自身的组织健康运行，并通过规范公司的组织运行更好的保护债权人利益的立法立场。公司及股东基于合理的商业因素实施减资行为时应严格遵守《公司法》的规范，避免减资程序和决议内容的违法所形成新的风险。